虚假陈述让有责任高管赔偿是打中了七寸

杜坤维  今天

 A股财务造假、信息披露违规层出不穷，投资者该向谁主张赔偿，公司是死的，人是活的，公司本身不会造假、不会信息披露违规，也就是一个财务造假信息披露违规的中介，一个通道，一个载体，只有在高管的操纵下，才会财务造假、信息披露违规，才会有损害投资者利益的事情发生，因此高管才是上市公司财务造假和信息披露违规的源头。

 打蛇要打七寸，擒贼要先擒王，因此遏制上市公司财务造假和信息披露违规，关键不在于打击上市公司，而是打击高管和实际控制人，只有高管和实际控制人敬畏市场、敬畏法律、敬畏投资者，就会牢记法律法规，合规合法经营公司，不会损害投资者利益。

 虚假陈述和财务造假是很成熟的投资者索赔案件，投资者该向谁主张赔偿，是仅仅向公司主张赔偿，还是向公司和公司高管一起主张赔偿，就事关惩治对象是不是合适的问题，仅仅向上市公司主张赔偿，公司就会承担额外支出，影响公司经营和利润，实际上就是由广大投资者一起为违法违规买单，容易造成对投资者的二次伤害，实际上公司就是一个法人机构，公司本身不会违法违规，也不会以公告形式发声，也就不会形成侵权，侵权的是高管和实际控制人利用上市公司这一平台，高管们不仅没有尽到公司法规定的勤勉和诚信义务，反而借助上市公司中饱私囊，因此高管和实际控制人才是上市公司违规违法的元凶，所以把高管等一起列入索赔，就是把矛头也对准了违规的源头，让他们也付出代价。

 投服中心提起的全国首例证券支持上诉案获辽宁高院判决胜诉。大连控股时任董事长、实际控制人代威被判承担虚假陈述损害赔偿责任，大连控股、时任财务总监周成林承担连带责任。这一判决虽然几经周折，但具有很强烈的意义，那就是上市公司违规违法的责任主体向公司高管延伸，而不是单一停留在上市公司层面。

2017年投服中心通过公开征集方式提起支持诉讼，共征集409名投资者。同年11月，投服中心支持第一批投资者向大连中院提起诉讼，追究代威赔偿责任，大连控股及周成林承担连带责任。2018年12月14日，大连中院判决驳回诉求，理由是虚假陈述应由上市公司承担责任而非实控人及相关责任人员。这一判决虽然投资者可以获得上市公司赔偿，但无疑把高管排除在赔偿序列之内，这一判决没有得到投服中心的认可。

投服中心认为，依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，上市公司及主要责任人员、机构构成共同侵权责任，而共同侵权责任适用《侵权责任法》的相关规定，《侵权责任法》第八条、第十三条和第十四条等规定，在共同侵权案件中，原告有权请求部分或全部连带责任人承担责任，且责任承担顺序无法律限制。2019年1月，投服中心指派公益律师朱夏嬅作为诉讼代理人支持2位投资者提起上诉获辽宁高院受理，最终得到了高院的支持。

证券时报评论说，投服中心“追首恶”是投服中心支持诉讼一贯的诉讼原则，这一观点笔者高度认可，受制于证券法的限制，上市公司实际控制人和高管违规违法成本太低，如果又不成为赔偿的主体，就有很强的动力通过上市公司违规违法中饱私囊，获得非法利益，尤其是实际控制人更加有动力把上市公司作为自家的菜园子，随时来摘一把，这样的市场焉有宁日。

辽宁高院认为上市公司的虚假陈述行为是上市公司及主要责任人员的共同侵权行为，由共同行为人承担连带责任，共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，受害人有权在共同侵权行为中选择责任主体，既可以请求共同行为人的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失，任何一个共同侵权人或共同危害行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。

 辽宁高院的提法很有新意，上市公司虚假陈述行为是上市公司及主要责任人员的共同侵权行为，这就绑定了侵权主体，不单单是上市公司，还有上市公司主要责任人员，既然已经成为侵权行为人之一，那么赔偿侵权损失也就不能幸免，这一认定与中院具有明显的区别，具有很强烈的意义，为以后虚假陈述和财务造假、信披违规提供了一个审判样本。

目前部分上市公司被大股东彻底掏空，已经成为了空壳，面临经营困难，甚至面临终止上市，已经无法承担赔偿责任，投资者即使赢了官司也可能拿不到赔偿款，落一个赢了官司输了钱的尴尬，可是董事长们通过上市捞的盘满砵满，还是亿万富翁，完全有能力赔偿投资者损失，这个时候把董事长等高管列入赔偿主体就非常具有迫切意义，至少可以增加赔偿主体，投资者更有希望拿到赔偿款。从法理上来看，也是有道理的，补充责任就是指承担主要责任的赔偿主体无法赔偿的时候，由补充责任人承担补充赔偿责任，何况上市公司信息披露违规和财务造假首恶就是公司高管，更应该承担赔偿责任。

但是其中的隐含问题也是存在的，那就是赔偿比例的认定，上市公司和董事长、高管的赔偿比例如何划分，目前司法层面还没有具体的司法解释，需要进一步明朗，有的上市公司高管持股很少收入不高，那么赔偿能力是有限的，就需要注意赔偿比例不能太高，否则容易导致没有能力赔偿投资者损失，投资者落一个空欢喜的下场。因此赔偿主体还应该是在董事长和上市公司层面，其他公司高管以从上市公司得到的利益为限，这一利益包括奖金和薪酬、股份分红、股票市值。另外也需要对高管责任进行甄别，能够证明自己免责的不应该承担赔偿责任。

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